1-1. تعدیل نقش کارایی 38

2- نقد تئوری رفتار معقول 39
گفتار دوم: نقد جنبه‎ی هنجاری و دستوری 42
مبحث دوم: نقش و اهمیت کنونی تحلیل اقتصادی حقوق 44
گفتار اول: کارکردهای تحلیل اقتصادی حقوق 44
الف- تحلیل و پیش‎بینی آثار قوانین 44
ب- اصلاح نظام حقوقی و تجویز قوانین 45
گفتار دوم: اعمال تحلیل اقتصادی در نظام حقوقی ایران 46
مقدمه: اختلاف حقوق کامن‎لا و حقوق نوشته 46
الف- تفسیر صحیح قوانین 47
1- تفسیر حقوق اسناد تجاری 47
2- تفسیر حقوق شرکت های تجاری 48
3- تفسیر قواعد راجع به حق العملکاری 49
ب- اصلاح قوانین موجود و وضع قوانین جدید 50
1- قانون کار و قانون تأمین اجتماعی 50
2- خسارت تأخیر تأدیه 51
3- قواعد حاکم بر معاملات 51
بخش دوم: تحلیل اقتصادی مورد معامله و ضمانت‎اجراهای آن 53
فصل اول: تبیین مورد معامله با نگرش سنتی و اقتصادی 54
مبحث اول: تبیین و نقد نگاه سنتی به مورد معامله 56
گفتار اول: تعاریف اصطلاحات مرتبط 56
الف- عقد 56
ب- قرارداد 57
ج- تعهد 57
د- معامله 57
ه- مورد معامله 58
گفتار دوم: تشخیص تقسیمات مختلف مورد معامله و مبنای آن‎ها 59
الف- تقسیم‎بندی‎های مربوط به مورد معامله 59
1- تقسیم از حیث ماهیت 59
2- تقسیم از حیث خصوصیات نوعی و شخصی 60
3- تقسیم از جهت وضعیت منطقی 60
ب- مبنای تقسیم مورد معامله به معین و کلی 60
گفتار سوم: نقد نگاه منطقی به مورد معامله 62
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا 62
ب- عدم تطابق با قصد واقعی طرفین 64
ج- عدم کارآیی اقتصادی و تعارض با اصول اقتصادی 65
مبحث دوم: تعیین موضوع معامله براساس تحلیل اقتصادی”انعقاد قرارداد” 67
گفتار اول: اهداف و اصول اقتصادی قراردادها 68
الف- اهداف اقتصادی حقوق قراردادها 68
1- اجرای معاملات کارآمد 68
2- مبارزه با فرصت‎طلبی 69
3- کاستن از هزینه‎های معاملاتی 70
4- بازداری طرفین از بی‎احتیاطی در فرآیند معامله 70
ب- اصول اقتصادی قراردادها 71
گفتار دوم: تحلیل اقتصادی تشکیل معامله 72
الف- نقش بافتهای نهادی سازنده قراردادها در معاملات 73
1- تکمیل قرارداد ناقص 73
2- حکمرانی بنگاه 78
3- نقش سازمان تولید و بازار کالاها در امکان جایگزینی 80
ب- مبنای تشکیل معامله؛ مطلوبیت به جای عین 81
گفتار سوم: “موقعیت قراردادی مورد انتظار” به عنوان مورد معامله 84
الف- لزوم مالیت داشتن مورد معامله 84
ب- مفهوم “موقعیت قراردادی” و مالیت داشتن آن 86
ج- شناسایی موقعیت قراردادی 87
د- ضابطه‎ی نهایی: موقعیت قراردادی مورد انتظار 88
1- اجرای موقعیت قراردادی مورد انتظار 90
2- کارایی اقتصادی نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار 91
گفتار چهارم- عین معین؛ استثنای بر اصل 94
فصل دوم: تأثیر تبیین اقتصادی مورد معامله بر ضمانت‎اجراهای آن(اجرای اجباری، فسخ، مسئولیت قراردادی) 96
مبحث اول: اجرای اجباری 99
گفتار اول: مفهوم و مبنای نظریه اجبار به انجام عین تعهد 99
الف- مکانیزم اجبار به انجام عین تعهد 99
ب- علّت جعل نظریه اجرای اجباری 99
گفتار دوم: مشکلات فراروی نظریه اجرای اجباری 100
الف- چالشها 100
1- مخالفت با اصول حقوق تجارت 100
2- ضرری بودن نظریه اجرای اجباری 101
3- افزایش حجم دعاوی و پرونده‎های قضایی 102
ب- راهکارها 102
1- پیش‎بینی حق فسخ هم‎عرض اجرای اجباری 102
2- خیار تأخیر، تقاص، اختیار متصدی حمل‎ونقل 104
3- ارائه تفسیر نوین از اصل لزوم و التزام در قراردادها 104
گفتار سوم: نقش موضوع تهد در تعیین ضمانت اجراهای نقض قرارداد 106
الف- تأثیر نظریه موقعیت قراردادی موردانتظار بر ضمانت‎اجرای اجبار به انجام تعهد 107
ب- کارایی اقتصادی موقعیت قراردادی مورد انتظار در ارتباط با اجرای اجباری 108
مبحث دوم: حق فسخ 110
گفتار اول: منشأ حق فسخ و اثر اعمال آن 110
الف- مبنای حق فسخ 110
ب- اثر اعمال حق فسخ 111

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

گفتار دوم: نقش حق فسخ در تحقق کارایی اقتصادی 111
گفتار سوم: جایگاه حق فسخ در ارتباط با موقعیت قراردادی مورد انتظار 113
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی 116
گفتار اول: تحلیل اقتصادی ضرر و شرایط ضرر قابل جبران 117
الف- مفهوم ضرر 117
1- خسارت های ناشی از انتظار 117
ب- تحلیل اقتصادی شرایط ضرر قابل جبران 119
1- قابلیت پیش‎بینی ضرر 119
2- کاهلی زیان‎دیده در کاستن از ورود خسارت 120
گفتار دوم: قاعده کاهلی زیان‌دیده و نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار 120
الف. مفهوم قاعده 120
ب. توجیه اقتصادی قاعده 121
ج. اعمال قاعده درحقوق قراردادی ایران 121
د. اعمال قاعده بر نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار 122
نتیجه 125
مقدمه
بررسی تاریخ تحول حقوق قراردادها حاکی از آن است که می‎توان مکتب‎های ناظر بر حقوق معاملاتی را به چهار گروه سنتی، ارشادی، حقوق بشری و اقتصادی، دسته‎بندی نمود. از دیدگاه مکتب سنتی، انعقاد قرارداد زمانی صورت می‎گیرد که اراده‎های طرفین با هم برخورد کنند و به صورت یک اراده مشترک درآیند. این مکتب، یک نگاه بسیار خشک و ابتدایی را نسبت به مفهوم ایجاب در نظر دارد: ایجاب، برای این که معتبر باشد باید کامل و حاوی تمام شرایط اساسی و جوهری انعقاد عقد باشد. علاوه بر این، برای انعقاد قرارداد، ایجاب باید به طور کامل پذیرفته شود و هر نوع پاسخ به آن، رد ایجاب محسوب می‎شود. همین که ایجاب پذیرفته شود، علی‎الاصول، اثر عقد حاصل می‎شود و نیازی به تشریفات دیگر نیست. البته، اراده طرفین نباید معیوب باشد و مهمترین عیوب اراده عبارتند از اشتبا، تدلیس و اکراه.
ازدیدگاه مکتب سنتی، قرارداد در مرحله تفسیر، قانون طرفین به شمار می‎رود و طرفین ملزم به توافق خود هستند. در نتیجه دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد به طور دقیقی مفاد قرارداد را به کار گیرد. در این مکتب یک اصل راهبردی وجود دارد که از تعریف عقد و شیوه‎های انعقاد آن ناشی می‎شود: دادرسی باید قصد مشترک طرفین را برای تعیین قلمرو دقیق همکاری قراردادی در نظر گیرد. از یک سو، دادرس باید اراده واقعی را در بررسی قصد مشترک، مورد توجه قرار دهد و از سوی دیگر ، باید اراده طرفین را در زمان واحد و مشخص که همان زمان انعقاد قرارداد است، بررسی نماید. یعنی فرض می‎شود که در این زمان اراده‎ها با هم برخورد نموده‎اند.
نظریه سنتی در مرحله سقوط و تعدیل قراردادها، انعطاف کمتری دارد، زیرا قرارداد را ساخته طرفین می‎داند که طرفین آن نمی‎توانند از اجرای آن امتناع ورزند؛ تنها بر مبنای نظریه حوادث پیش‎بینی‎نشده، اجازه تعدیل قرارداد، داده شده است. بر اساس مکتب ارشادی، دولت مجاز است در روابط خصوصی مردم، دخالت کند. دولت برای برقراری تعادل معین بین طبقات اجتماعی، حمایت از طرف ضعیف یا به منظور دیگری که نفع عمومی دارند، در روابط قراردادی دخالت می‎نمایند. از این نظر، مفهوم قرارداد ارشادی ناظر به عقدی است که قانون‎گذار شروط آمرانه معینی را بر طرفین آن تحمیل می‎کند. این شروط، خودبه‎خود و بدون این‎که طرفین بتوانند برخلاف آنها توافق کنند، بر آنان تحمیل می‎شود. برای نمونه، قراردادهای کار، مصرف و بیمه از این نوع قراردادها هستند. در این قراردادها، طرفین تنها در پذیرش قرارداد آزادند و مفاد پیمان توسط قانون تعیین می‎شود. در صورتی‎که در جریان اجرای قرارداد، مساله‎ای پیش‎آید، طرفین برای تعیین قلمرو تعهدات متقابل خود باید به قانون مراجعه کنند. به این ترتیب، دادرس برای تفسیر یک قرارداد، نه به قصد مشترک طرفین، بلکه به قانون و اهداف آن مراجعه می‎کند. در فرضی هم که قانون راه‎حلی ندارد، دادرس به عنوان قانونگذار واقعی و مهندس اجتماعی عمل می‎کند و راه‎حلی را بر پایه تعادل منافع طرفین بر می‎گزیند.
اما در چند دهه گذشته، اندیشه‎های زیادی درباره اعمال اقتصاد، در زمینه حقوق قراردادها ابراز شده است. امروزه تقریباً پذیرفته شده که حقوق، دانشی مستقل نیست و وابستگی نسبی به سایر علوم دارد. به همین علت، با گذشت زمان به شمار مکاتب ابزارگرا و مطالعات میان‎رشته‎ای در علم حقوق افزوده می‎شود. در این میان، جنبش “حقوق و اقتصاد” از حرکتهایی است که در دهه‎های اخیر، در اختصاص مطالعات حقوقی به خود، توفیق زیادی کسب کرده است و به همین علت است که از آن به عنوان مهم‎ترین تحول در دانش حقوق، در قرن اخیر یاد می‎شود. به اذعان همه نویسندگان، سنگ بنای جنبش حقوق و اقتصاد و یا به عبارتی آن‎چه امروزه به “تحلیل اقتصادی حقوق” معروف شده است، توسط رونالد کاوز اقتصاددان و استاد ممتاز دانشکده حقوق دانشگاه شیکاگو با چاپ مقاله معروف “مساله هزینه اجتماعی” گذاشته شد. کاوز در نظریه خود به دنبال این مطلب است که جهان حقوق باید با توجه به ابعاد و جنبه‎های اقتصادی‎اش تحلیل شود. اندیشه‎ای که بعدها توسط ریچارد پازنر تعمیم داده شد و این‎گونه عنوان شد که بسیاری از نهادها و قواعد حقوقی را می‎توان تلاشی جهت تخصیص بهینه منابع دانست. پازنر معتقد بود که با توجه به کمبود منابع از یک‎سو و نیازهای نامحدود انسان از سوی دیگر، ضروری است تا این منابع محدود به بهترین شکل ممکن یعنی بصورت کارآمد، تخصیص یابند لذا قواعد حقوقی باید با هدف رسیدن به کارایی بیشتر تنظیم گردند.
در پی این ادعا، بحث‎های فراوانی در دهه 80 بین حقوقدانان در رابطه با مفهوم کارایی به عنوان مبنا و هدف علم حقوق، ایجاد شد.
مکتب تحلیل اقتصادی حقوق بعد از دو دوره شکل‎گیری (1973- 1958) و اوج و پذیرش همگانی (1980- 1973)، از اواخر دهه 1980 به بعد، مورد انتقاد برخی از حقوقدانان قرار گرفت. عمده انتقادات به ادعای پازنر مبنی بر اینکه مبنا و هدف قواعد حقوقی باید کارایی اقتصادی باشد، مربوط بود اما امروزه تقریباً میان طرفداران و منتقدان مکتب تحلیل اقتصادی حقوق این مسئله مورد اجماع است که در زمینه‎هایی از حقوق که هدف آن کسب سود بیشتر همراه با هزینه کمتر و یا تخصیص مناسب و مطلوب منابع محدود است، کارایی اقتصادی، با عدالت، منطبق می‎شود و می‎تواند به عنوان مبنا و هدف قواعد مربوطه، مطرح گردد.
یکی از شاخه‎های حقوقی که بصورت برجسته، منطق سود-‎‎زیان در آن حاکم است و زمینه مساعدی برای اعمال تحلیل اقتصادی وجود دارد، مبحث معاملات و قراردادها است. پایه اصلی قرارداد، اقتصاد و فایده اقتصادی است؛ زیرا طرفین به این دلیل به قرارداد رضایت می‎دهند که آن را برای خود سودمند می‎دانند. امروزه، دیگر، معامله به عنوان یک رابطه حقوقی دوطرفه نیست، بلکه وسیله توزیع دوباره ثروت به شمار می‌رود؛ به گونه‎ای که موجب انتقال کالاها و خدمات، از اشخاصی که ارزش کمتری قائل هستند به کسانی می‎شود که ارزش بیشتری برای آن‎ها می‎شناسند و به این ترتیب، رفاه کلی ناشی از آن منابع افزایش می‎یابد و منابع، به خوبی تخصیص می‎یابند. از دیدگاه اقتصادی، تخصیص منابع از طریق بازار، بر دخالت دولت ترجیح دارد. بنابراین دولت جز در صورت نارسایی بازار، نباید در قراردادهای مردم دخالت نماید. بر اساس این نظریه، آزادی قراردادی موجب جابه‎جایی آزاد کالاها و خدمات و سرمایه‎گذاری در جامعه می‎شود و منابع کمیاب و محدود به باارزش‎ترین محل‎ها اختصاص می‎یابند.
در تحلیل‎های اقتصادی از قرارداد، همانند مکاتب سابق، اصل بر رضایی بودن معاملات است. منتها سخت‎گیری دیدگاه اقتصادی به اندازه مکاتب سنتی نیست. از نظر اقتصادی، لزومی به تعیین کلیه‎ی شروط اساسی قرارداد نیست. برای نمونه، ثمن را می‎توان با تغییرات اقتصادی، معین نمود در حالی که به موجب قواعد سنتی، تعیین ثمن برای تحقق عقد، ضروری است.
برخلاف نظریه‎های سنتی که ارزش زیادی را برای منابع رسمی قائل بودند، در تحلیل اقتصادی حقوق بر تعاملات حقوقی افراد، به خصوص مفهوم بازار تکیه می‎شود.
به طور خلاصه، از دیدگاه اقتصادی معامله، نهادی اقتصادی، با اهدافی اقتصادی و سودجویانه است؛ لذا باید نگاهی متناسب با طبیعت و هدف این نهاد حقوقی- اقتصادی بر قواعد آن حاکم باشد.
نگاهی گذرا به قواعد حاکم بر انواع مورد معامله در حقوق ایران، حاکی از آن است که نگاه غالب، نگاهی صوری و شکلی است، هرچند که در برخی موارد جزئی، ملاحظات اقتصادی نیز رعایت شده است. قانون مدنی، در یک تقسیم کاملاً منطقی، مورد معامله را به معین و کلی تقسیم نموده و به دنبال آن، خودبه‎خود و به صورت طبیعی ضمانت‎اجراهای حمایت از این موضوع قرارداد، شکل گرفته‎اند. این نگاه صوری به یک نهاد اقتصادی، آثار و نتایج اقتصادی منفی بسیاری را باعث شده است. عدم اجرا یا عدم امکان اجرای بسیاری از قراردادها، تعارض با اصول اقتصادی و تجاری همچون اصل سرعت در معاملات، درگیرشدن دستگاه قضایی و… از جمله این موارد است.
آن‎چه در این پژوهش خواهد آمد، انتقاد از این نگاه شکلی به یک نهاد اقتصادی و ارائه تحلیلی مناسب از مورد معامله و ضمانت‎اجراهای آن، با استفاده از روش و اصول مکتب تحلیل اقتصادی حقوق است. بر این اساس، لازم به نظر می‎رسد که ابتدا به مبانی و اصول این گرایش و امکان اعمال آن در نظام حقوقی ایران پرداخته شود و در بخش دوم به ارائه تحلیل اقتصادی از موضوع معامله اقدام گردد.
بخش اول:
اصول و مبانی تحلیل اقتصادی حقوق
فصل اول: پیشینه نگرش اقتصادی به حقوق
مقدمه: شکل‎گیری و تعریف “تحلیل اقتصادی حقوق”
دانش حقوق به صورت سنتی به شناخت قواعد رسمی حاکم بر روابط افراد و سازمانها و تعیین حقوق و تکالیف اشخاص اطلاق می‎شود. این حقوق و تکالیف و قواعد، بسته به مکاتب فکری و فلسفی مختلف، از منابع گوناگونی همچون فطرت، منابع دینی، دولت، جامعه و تاریخ استخراج می‎شده است.
به این صورت، حقوقدان کسی است که بایدها و نبایدهای ناشی از منابع حقوقی فوق را می‎شناسد و با شیوه‎ی اعمال این قواعد بر موضوعات خارجی، برای تعیین حکم و یا حل اختلافات آشناست. از این منظر، حقوق همچون دانشی مستقل از دیگر دانش‎های اجتماعی با موضوع معین و متفاوت از دیگر معارف بشری مطرح است که قواعد و منطق ویژه خود را دارد.
گرایشات فکری جدید در حوزه علوم انسانی موجب شد که اهمیت و نقش قواعد حقوقی در روابط اجتماعی و اقتصادی مورد توجه دیگر علوم قرار گیرد و ارتباط متقابل قواعد حقوقی و نهادهای اجتماعی و اقتصادی مورد بحث قرار گیرد. در همین راستا، بحث‎های اقتصاد‎دانان، جامع‎شناسان، روان‎شناسان و فلاسفه در خصوص ارتباط حقوق و دیگر علوم اجتماعی و انسانی طی دو قرن اخیر شکل گرفته و آغاز نگاهی بین‎رشته‎ای در دنیای حقوق شده است. در این میان مباحثی که توسط اقتصاددانان راجع به نقش قواعد حقوقی در نهادها و روابط اقتصادی و ریشه حقوقی نظام‎های اقتصادی که از آغاز با بحث‎های اقتصاددانی همچون آدام اسمیت مطرح شده، بیانگر توجه و ارتباط ویژه علم اقتصاد و حقوق بوده است.
از طرف دیگر بروز مکاتب فکری جدید نزد حقوقدانان و نگاه ایشان به حقوق به عنوان ابزار مهندسی اجتماعی که درصدد تحقق اهداف خاص اجتماعی و اقتصادی و سیاسی است سبب شد که حقوقدانان نیز به نوبه‎ی خود به مطالعه و به کارگیری دیگر علوم اجتماعی در حوزه حقوق به منظور شناخت روابط و قواعد حاکم بر جامعه و نیازهای آن بپردازند تا حقوق را منطبق با واقعیات اجتماعی در جهت نیل به اهداف مورد نظر به کار گیرند. به این‎گونه، مطالعات و ملاحظات میان‎رشته‎ای حقوق و دیگر علوم اجتماعی (اقتصاد، جامعه‎شناسی، روان‎شناسی، سیاست) بین حقوقدانان نیز به خصوص از نیمه‎های قرن بیستم میلادی توسعه یافت.
بین مطالعات میان‎رشته‎ای حقوق، “حقوق و اقتصاد” به عنوان بارزترین و پیشرفته‎ترین این مطالعات قابل توجه ویژه است. همانطور که گفته شد، توجه به رابطه‎ی حقوق و اقتصاد از دو قرن پیش مورد توجه و مطالعه دانشمندان علم اقتصاد قرار گرفته است ولی این مطالعات دچار تحولات عمده‎ای شده است و به خصوص مطالعه حقوق و اقتصاد از دهه‎ی 1960 میلادی با انتشار مقاله‎ی رونالد کاوز(Ronald Coase, 1960) وارد مرحله جدیدی شده و از این تاریخ عملاً رشته مطالعاتی جدیدی با عنوان “تحلیل اقتصادی حقوق” بوجود آمده و مطالعات وسیعی توسط حقوقدانان و اقتصاددانان در این‎باره صورت گرفته است. در واقع علیرغم سابقه‎ی دیرین توجه حقوقدانان به مسائل اقتصادی و عنایت اقتصاددانان نسبت به پدیده حقوق، ولکین حقوق و اقتصاد به معنای جدید یا همان تحلیل اقتصادی حقوق، بیش از پنجاه سال در آمریکا و بیش از دو دهه در دیگر کشورهای پیشرفته از نظر اقتصادی قدمت ندارد.
طبیعت مطالعات حقوق و اقتصاد جدید و قدیم تفاوت‎های اساسی دارند. مشخصه‎ی رویکرد سنتی اقتصاد به حقوق این بوده که اقتصاددانان، حقوق را به عنوان چهره‎ای از مطالعه سیستم اقتصادی می‎دیده‎اند. این نگاه، مطالعه حقوق را بیشتر به عنوان یکی از عناصر مطالعه سیستم اقتصادی در نظر می‎گرفت و توجه چندانی به شناخت اثر محرک‎ها و قواعد حقوق بر نحوه رفتار اقتصادی افراد نداشت. هدف اصلی این تحلیل‎ها یافتن مبانی حقوقی سیستم اقتصادی و همچنین آثار تغییرات حقوقی در نظام اقتصادی و به خصوص نحوه اختصاصی و توزیع ثروت در جامعه بوده است.
علاوه بر این در این رویکرد، برخی به دنبال تبیین آثار سیستم اقتصادی بر حقوق بوده‎اند. این رشته تحقیقاتی بر این تصور است که نظام اقتصادی عامل مؤثری در شکل‎گیری و تغییر قواعد حقوقی است و موجب تغییرات حقوقی خاصی می‎شود که به نوبه خود این قواعد در نظام اقتصادی تأثیرگذار خواهند بود.
ولی حقوق و اقتصاد جدید نگاهی متفاوت به رابطه‎ی حقوق و اقتصاد دارد و مطالعات انجام شده در مسیری متفاوت قرار گرفته است. شاخصه حقوق و اقتصاد جدید، اعمال ابزار تحلیل اقتصادی (و مشخصاً اقتصاد خرد و سیستم قیمتها) در روابط و زمینه‎هایی است که تا این زمان در حیطه مسائل اقتصادی شمرده نمی‎شد. این امر، نمایانگر پدیده جدیدی است که در آن تحلیل اقتصادی به عنوان رویکرد و روش یا ابزاری قابل اعمال در تمامی جنبه‎های زندگی اجتماعی لحاظ می‎شود که در آن “انتخاب” صورت می‎گیرد. در این رویکرد اثر حقوقی به مثابه‎ی قیمت ضمنی رفتار لحاظ شده و عکس‎العمل افراد یا سازمانها به این قیمت‎ها (قواعد حقوقی) می‎تواند به همان نحوی تحلیل شود که پاسخ به قیمتها مورد تحلیل قرار می‎گیرد. به عنوان مثال فرض می‎کنیم که مجازات تجاوز به مال دیگری افزایش یابد. می‎توان این تغییر را همچون “افزایش قیمت تجاوز به حدود قانونی” تعبیر کرد و در نتیجه پیش‎بینی نمود که تجاوز کمتری تحقق یابد. هدف این تحلیل جدید، تبیین چگونگی تأثیر قواعد حقوقی بر رفتار افراد است. در نگاه سنتی حقوق، افراد زمانی متعارف و عاقل فرض می‎شوند که براساس سنت‎ها و هنجارهای جامعه رفتار کنند ولی تحلیل اقتصادی حقوق، قواعد حقوقی را به عنوان انگیزه‎های رفتاری لحاظ می‎کند که افراد با لحاظ آنها در پی حداکثر کردن منافع خود هستند. در این نگرش قواعد حقوقی همچون قیمت کالاها و سرویس لحاظ می‎شوند که فرد عاقل با توجه به عواقب افعال و آثار هر اقدام برای نیل به منافع خود محاسبه سود و زیان می‎کند و اعمال خود را برای نیل به حداکثر منفعت بر آن اساس تنظیم می‎کند.
نکته اساسی حقوق و اقتصاد جدید در ورود عامل بهره‎وری و کارایی اقتصادی در شکل دادن به قواعد حقوقی است. در واقع برخلاف حقوق سنتی که قواعد حقوقی را در چارچوب و برای تأمین “عدالت و انصاف” می‎دید، حقوق و اقتصاد، کارایی اقتصادی را به عنوان هدف و پارامتر اصلی قواعد حقوقی در نظر می‎گیرد و تحلیل‎های خود را از قواعد حقوقی براساس میزان کارایی ترسیم می‎کند و پیشنهاد ایجاد یا اصلاح قواعد حقوقی را برای نیل به کارایی بیشتر ارائه می‎دهد.
به این ترتیب می‎توان تحلیل اقتصادی حقوق را به این نحو تعریف کرد:
” حقوق و اقتصاد یا تحلیل اقتصادی حقوق به علمی اطلاق می‎شود که در آن تئوری اقتصادی (اساساً اقتصاد خرد) برای تحلیل شکل‎گیری، ساختار، روال و آثار اقتصادی حقوق و نهادهای حقوقی با هدف تحقق کارایی بیشتر، اعمال می‎شود.”(بابایی، 1386: 14-18).
مبحث اول: سیر تحولات تحلیل اقتصادی حقوق
گفتار اول: منشأ و بستر نگرش اقتصادی به حقوق
ریشه‎های تحلیل اقتصادی حقوق و دیگر مطالعات میان‎رشته‎ای حقوق را باید در آموزه‎های جریان فکری واقع‎گرایی در حقوق جستجو کرد. در نگاه واقع‎گرایان، حقوق علمی مستقل و بی‎نیاز از دیگر علوم اجتماعی نیست و شناخت آن نیاز به شناختن جنبه‎های مختلف انسان و زندگی اجتماعی او دارد و تنها آشنایی با قواعد حقوقی از مجرای مقررات و آراء دادگاه‎ها کفایت نمی‎کند. تحلیل اقتصادی حقوق که در واقع اعمال قواعد اقتصادی در تحلیل پدیده‎های حقوقی است براساس نگاه واقع‎گرایان به حقوق شکل گرفته است.
نظریه واقع‎گرایی در حقوق که از اوایل قرن بیستم در حقوق آمریکا شکل گرفت، واکنشی به جریان شکل‎گرایی در حقوق بود. از آنجا که بسیاری از مباحث واقع‎گرایی حقوق در مقابله با شکل‎گرایی حقوق مطرح شده، لازم است برای درک صحیح واقع‎گرایی حقوق، نگاهی به آموزه‎های شکل‎گرایی حقوقی افکنده شود.
الف- مکتب شکل‎گرایی در حقوق
شکل‎گرایی حقوقی، حقوق را مجموعه‎ای از قواعد و مقررات می‎داند و حقوقدان را کسی معرفی می‎کند که این قواعد را می‎شناسد. به تعبیری این نگرش، به حقوق مانند قواعد علوم طبیعی می‎نگرد که به جای روابط مادی و فیزیکی در طبیعت، قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را همان قواعد موضوعه حقوقی می‎بیند و برای شناخت آن دقت در منابع رسمی حقوق و استخراج قواعد کلی معمول در این منابع رسمی را لازم و کافی می‎شمرد. روش اصلی در این گرایش تحلیل اصطلاحات و رابطه‎ی منطقی میان قواعد حقوقی است که به عنوان کبرای استدلالات در احکام قضایی و یا مقررات اعمال می‎شود.
شکل‎گرایی حقوقی در بسیاری از نظام‎ها و دکترین حقوقی دنیا حاکم است و در آمریکا از نیمه دوم قرن نوزدهم انسجام یافت. مطابق آموزه‎های این مکتب، علم حقوق منحصر به شناخت قواعدی است که از مطالعه و تحلیل آراء دادگاه‎های عالی استخراج می‎شود و حقوق نیز چیزی جز اعمال این قواعد کلی ثابت و مشخص بر موارد عینی خارجی که در دعاوی به شکل‎های مختلف ظهور می‎کند؛ نیست. بنابراین روش مطالعاتی این مکتب، استفاده از منطق ارسطویی و استقرا و قیاس منطقی برای ایجاد ارتباط بین قواعد حقوقی، احکام دادگاه‎ها و موضوعات خارجی و عینی است.
این مکتب بر تمرکز بر آراء دادگاه‎ها و استخراج قواعد حقوقی از آنها، کمک شایانی به شکل‎گیری و رشد حقوق به عنوان یک علم مستقل در آمریکا کرد، علمی که در آن، همچون علوم طبیعی و ریاضی، پاسخ هر مورد و دعوی لزوماً از یک راه‎حل و مفهوم کلی حقوقی استخراج می‎شود. برخی نظریه‎پردازان حقوقی معتقدند که از منظر مکتب شکل‎گرایی، حقوق علمی خالص و مستقل است که داده‎های آن تنها در آراء محاکم و منابع نوشته‎ی حقوق یافت می‎شود و با شناخت آنها می‎توان در مورد دعاوی جدید با استفاده از ابزار استدلال منطقی رأی صادر نمود.
شکل‎گرایی حقوقی پیوندهای بین حقوق و دیگر علوم اجتماعی را نادیده می‎گیرد و ارتباط حقوق را با دیگر نظریه‎پردازی‎ها و مباحث و جریانات اقتصادی و سیاسی موجود در جامعه قطع می‎کند. حقوق در این منظر به قواعد مجرد و شکلی خلاصه می‎شود. البته شکل‎گرایی در حقوق آمریکا منشأ برکات بسیاری برای جامعه حقوقی این کشور بوده است که از میان آنها می‎توان به تشکیل مؤسسات حقوقی برجسته، جایگاه بخشیدن به حقوق به عنوان علمی مستقل از فعالیت‎های سیاسی، ایجاد تقسیم‎بندی‎های معمول در حقوق همچون حقوق قراردادها، حقوق عمومی و خصوصی و … اشاره کرد(بابایی، 1386: 19-21).
ب- مخالفت با مکتب شکل‎گرایی و پیدایش مکتب واقع‎گرایی
مخالفت با مکتب شکل‎گرایی حقوق از همان اواخر قرن نوزدهم در آمریکا آغاز شد. حقوقدانان برجسته‎ای همچون هولمز و کاردوزا، از قضات دیوان‎عالی آمریکا ایرادات جدی به شکل‎گرایی حقوق داشتند. افکار این حقوقدانان نقش اساسی در شکل‎گیری مکتب واقع‎گرایی در حقوق آمریکا داشت.
این نویسندگان مدعی شدند که بدون رجوع به شرایط اجتماعی نمی‎توان فهم درستی از حقوق داشت و روشنگری‎ها و یافته‎های دیگر علوم اجتماعی باید در حقوق وارد شود. در این تصور، حقوق رشته‎ی علمی خودکفا و بی‎نیاز به دیگر علوم نیست.
هولمز که به عنوان پدر واقع‎گرایی حقوق آمریکا شناخته شده و مورد توجه و احترام بسیار است، با تخفیف نقش منطق ارسطویی در آراء قضایی معتقد بود در حکم قاضی بیش از استدلال و نتیجه‎گیری منطقی از اصول حقوقی، تصورات قاضی از لوازم زمان و مکان، اخلاق و سیاست حاکم بر جامعه و حتی پیش‎دواری‎هایی مؤثرند که او همچون مردم عادی نسبت به مسائل دارد. از نظر او، حقوق بیانگر منافع و مصالح حاکم بر جامعه است. هولمز حقوق را وسیله‎ای برای نیل به اهداف اجتماعی می‎دانست و لذا معتقد بود شناخت شرایط اجتماعی لازمه‎ی فهم حقوق است و قضات باید با جنبه‎های تاریخی، اجتماعی و اقتصادی حقوق آشنا باشند.
یکی از علل انتقاد واقع‎گرایان به شکل‎گرایی حقوق این بود که این گرایش، حقوق را به رویه‎ی مکانیکی تبدیل کرد در حالی که حقوق پدیده اجتماعی است و به جای جدل در میان نوشته‎ها و کتب باید به دنبال حقوق زنده و عملی بود که در پی عملی شدن عدالت و خواسته‎های جامعه و رفع نیازهای جامعه است. براین اساس شناخت جامعه و جایگاه حقوق در روابط اجتماعی، امری غیرقابل‎اجتناب در حیات حقوق شمرده می‎شود.
واقع‎گرایان در پی هماهنگی حقوق با حقایق اجتماعی و راهیابی ملاحظات دیگر علوم اجتماعی در اندیشه و تربیت حقوقی بودند. طرفداران این مکتب مدام بر تفاوت میان “حقوق در عالم واقع” و “حقوق در کتاب‎ها” تأکید کردند. در نظر واقع‎گرایان، توجه به تحول مدام حقوق در مسیر هماهنگی با تحولات صنعتی، این ادعای شکل‎گرایان را رد می‎کند که حقوق امری مشخص، ثابت و تابع منطق ثابت است. بنابراین از آموزه‎های بنیادین واقع‎گرایان آن است که حقوق رشته خودکفایی نیست. حقوق باید به دیگر علوم اجتماعی توجه بسیار نماید و در خدمت تحقق اهداف اجتماعی باشد.
در بیانات واقع‎گرایان به نقش متقابل علم اقتصاد و حقوق اشارات بسیاری شده است. از جمله ملاحظات واقع‎گرایان در این ارتباط آن است که تحولات حقوقی معمولاً تابعی از تحول در عقاید و شرایط اقتصادی بوده که تقاضای تحول حقوقی را ایجاد کرده و همچنین تحولات اقتصادی به وسیله تحولات حقوقی مدیریت شده است(بابایی، 1386: 21-25).
ج- ریشه‎های تحلیل اقتصادی حقوق در مکتب واقع‎گرایی
مطالعه‎ی تاریخ تئوری حقوق نشانگر آن است که رشد واقع‎گرایی حقوق در دانشگاه‎های آمریکا مشوق شکل‎گیری مطالعات میان‎رشته‎ای حقوق بوده و از همان ابتدا مطالعات و تحقیقات مختلف حقوق و جامعه‎شناسی، حقوق و روان‎شناسی و حقوق و اقتصاد ترویج شد.
در بسیاری از کتب حقوق و اقتصاد مکرراً به آموزه‎های واقع‎گرایان حقوق استناد می‎شود یا بر پایه افکار آنها تجزیه و تحلیل حقوقی صورت می‎گیرد. در این میان قاضی هولمز، جایگاه ویژه‎ای در بین تحلیل‎گران اقتصادی حقوق دارد و مکرر به این عبارت او استناد می‎شود:
“برای امروز مطالعه‎ی عقلانی حقوق می‎تواند توسط مردان متکی بر کتاب و نوشته باشد ولی برای فردا مردان متکی بر آمار و متخصصان اقتصاد خواهند بود”(Holmes, 1987: 768).
نقاط مشترک تئوری تحلیل اقتصادی حقوق و واقع‎گرایی در حقوق را می‎توان به طور اجمال در نکات زیر خلاصه کرد هر دو جریان معتقدند که نمی‎توان قواعد حقوقی و حق و تکلیف را از مفاهیم مجرد حقوقی استخراج کرد؛ نمی‎توان نحوه عملکرد نظام حقوقی و ملاحظات دادگاه‎ها در صدور رأی را تنها از تحلیل قواعد حقوقی و خواندن آراء ایشان دریافت(Posner, 1998: 778). حقوق ابزاری برای نیل به اهداف اجتماعی است و لذا برای فهم حقوق باید شرایط و قواعد حاکم بر رفتار جامعه را شناخت.
منظور اصلی تحلیل حقوقی شناخت آثار اجتماعی نظرات و قواعد حقوقی است؛ تنها راه معقول قضاوت در مورد کارایی نظام حقوقی به کارگیری روش‎های علوم اجتماعی مربوط است. به این نحو حقوق و اقتصاد همچون واقع‎گرایی در حقوق، سعی در وحدت حقوق و دیگر علوم اجتماعی دارد. یکی از علت‎های عمده‎ی تأخیر و دشواری ورود تحلیل اقتصادی حقوق در دیگر نظامهای حقوقی و تردید این نظامها در پذیرش این رویکرد به حقوق، عدم تجربه نهضت واقع‎گرایی حقوقی در این کشورها و تردید نسبت به منافع و روش مطالعات میان‎رشته‎ای حقوق است.
البته علیرغم ریشه‎های عمیق واقع‎گرایانه حقوق و اقتصاد، نمی‎توان ادعا کرد که آموزه‎های هر دو مکتب و نگاه ایشان به حقوق و روابط اجتماعی و انسانی یکسان است؛ چرا که برخی تحلیل‎های اقتصادی حقوق و پیش‎فرض‎های مربوط به آن، به نحوه استدلال مکتب شکل‎گرایی حقوق شباهت دارد. بسیاری از انتقاداتی که به تحلیل اقتصادی حقوق وارد شده نیز بیشتر متوجه همین فرض‎ها و گرایشات است که در فصول بعد به آن‎ها اشاره خواهد شد.
گفتار دوم: تحولات حاکم بر “تحلیل اقتصادی حقوق”
الف- نقش رونالد کاوز
در ادامه روند کلی نگرش اقتصادی به رفتار بشر، آقای رونالد کاوز در سال 1960 مقاله‎ای تحت عنوان “هزینه‎ی اجتماعی” منتشر نمود که تحولی عظیم در مسیر مطالعات این رویکرد ایجاد کرد به گونه‎ای که مقاله‎ی وی بیشترین استناد را در بین مقاله‎های دانشگاهی داشته است. به همین دلیل برخی از نویسندگان، او را به عنوان بنیان‎گذار و پدر تحلیل اقتصادی حقوق دانسته‎اند. براساس قضیه کاوز، در موردی که حقوق مالکیت به طور روشنی تخصیص یابد، در صورت عدم وجود هزینه‎های معاملاتی در بازار، حقوق مالکیت مورد دادوستد قرار می‎گیرند به گونه‎ای که منابع اقتصادی در جایی قرار می‎گیرند که با بیشترین کارایی مورد استفاده قرار می‎گیرند، صرف‎نظر از اینکه تخصیص اولیه آنها کجا بوده است. بنابراین، تعلق نخستین حقوق مالکیت تأثیری بر تخصیص احتمالی منابع ندارد. حقوق معاملات بازاری موجب می‎شود که حقوق مالکیت در نهایت در جای صحیح قرار گیرد هرچند که در آغاز چنین نبوده است. علاوه بر این، پیامد این جابه‎جایی همواره منجر به کارایی بیشتر، مطلوب‎تر و وضعیت بهینه می‎شوند.
در زمینه مسئولیت مدنی نیز، کاوز، این فرض سنتی حقوقی که وارد‎کننده خسارت، مسئول جبران ضرر می‎باشد را زیر سؤال می‎برد. به عقیده‎ی وی، آن کسی مسئول جبران خسارت می‎باشد که می‎توانست با هزینه‎ی کمتری از بروز حادثه جلوگیری کند؛ راه حلّی که با منطق حقوقی سنتی آشکارا تعارض دارد.
موضوعات و تحلیل‎هایی از این دست در مقاله‎ی کاوز باعث شد تا تغییری اساسی در نگرش نویسندگان حقوق و اقتصاد ایجاد شود به گونه‎ای که حتی مباحث سنتی حقوق همچون حقوق اموال و قراردادها را مورد تجزیه و تحلیل اقتصادی قرار دادند(انصاری، 1390: 46-49).
ب- سایر اندیشه‎های اقتصادی
پس از کاوز، جمعی از نویسندگان ماهیت و نقش قراردادها را تحلیل نمودند، عده‎ای هم در مورد آثار مربوط به نقش مالکیت به مطالعه پرداختند. کالابرسی هم مطالعاتی در زمینه‎ی هزینه‎ی حوادث منتشر کرد. به نظر او هدف حقوق مسئولیت مدنی، به حداقل رساندن هزینه‎های ناشی از حوادث است(همان، 49). پس از آن ریچارد پازنر با انتشار کتاب “تحلیل اقتصادی حقوق” در سال 1972 جریان تحلیل اقتصادی را شدت بخشید به طوری‎که در دانشکده‎های حقوق آمریکا در مطالعه‎ی درس‎های حقوق مانند اموال و مالکیت، قراردادها، مسئولیت مدنی به تحلیل‎های اقتصادی هم پرداختند.
بدین ترتیب، نسل دوم مکتب حقوق و اقتصاد، در دانشگا شیکاگو زنده شد و بنیان‎گذار آن ریچارد پازنر بود که از مصلحت‎گرایی پیروی نمود. به نظر می‎رسد که تحلیل اقتصادی حقوق رفته‎رفته به شیوه‎ی تجویزی و توصیه‎ای بود و تلاش می‎شد که قاعده یا تصمیم کارآمد را برای دادرس یا قانون‎گذار نشان دهند. علاوه بر این، هدف دیگر نگرش اقتصادی به حقوق، زنده کردن دکترین یا نظریه حقوقی بود؛ با وجود این پازنر، تحلیل اقتصادی حقوق را بر پایه‎ی دکترین حقوقی کنار گذاشت. بدین‎سان، تحلیل اقتصادی حقوق به طور عمده وامدار تلاش‎های مدرسه حقوق و اقتصاد شیکاگو است. به نظر ریچارد پازنر شهرت این نگرش ناشی از دو عامل است: بحران‎های دکترین حقوقی سنتّی و موفقیت اقتصاد در تحلیل رفتار غیربازاری. به نظر برخی از حقوقدانان، تحلیل اقتصادی حقوق مهم‎ترین پیشرفت، در مکتب حقوقی پنجاه سال گذشته است؛ بروس آکرمن، استاد دانشگاه ییل آمریکا از تحلیل اقتصادی حقوق به عنوان مهم‎ترین پیشرفت در مکتب حقوقی سده بیستم یاد کرده است.
امروزه، دیگر تحلیل اقتصادی حقوق منحصر به آمریکا نیست بلکه در بسیاری از کشورهای اروپایی مانند فرانسه و انگلستان، هلند، سوئد و کانادا و سایر کشورها آغاز شده است. همچنین مجلّات و نشریه‎های تخصصی در زمینه حقوق و اقتصاد افزایش یافته و سمینار و کارگروههای زیادی در این زمینه هر سال در کشورهای مختلف برگزار می‎شود. علاوه بر این در برخی از کشورها واحدهای درسی یا رشته نوپای حقوق اقتصادی ایجاد شده است(همان، 49-52).
گفتار سوم: جریان‎های نگرش اقتصادی به حقوق
طرفداران تحلیق اقتصادی حقوق را می‎توان به چند دسته اصلی تقسیم نمود: دیدگاه اساتید دانشگاه شیکاگو(Chicago approach to law and economics) نظریه انتخاب عمومیPublic choice theory)) حقوق و اقتصاد نهادی(Institutional law and economics) و اقتصادی نهادی جدید(new institutional economics) از جمله این اندیشه‎ها هستند. در این گفتار برای آشنایی مقدماتی با مباحث تحلیل‎گران اقتصادی حقوق، به طور خلاصه به مهمترین این دیدگاه‎ها اشاره می‎شود.


دیدگاهتان را بنویسید